基于现代商法视阈下的商人概念之判定.doc

基于现代商法视阈下的商人概念之判定.doc基于现代商法视阈下的商人概念之判定
于新循碎
（四川师范大学法学院，四川成都610068）
摘 要：商人概念是商法的基石，对商人的界定和法律确认是建 立商事秩序的主体性基础。但商人概念却是商法学中一个最为基本但 又常常令人一筹莫展的概念。基于此，需要厘清对商人概念所应持有 的法律态度，慎密给出商人概念，多维定向商人的判定基准。这样， 才能在获得充分法理支持的基础之上得出一个较为确定的商人概念， 从而便于理论上及实践中的判别适用。
关键词：商人概念；商人精神；法律人格；判定基准
一、对商人概念所应持有的法律态度
商人概念是商法的基石（商法的两大基本构成要素即商人及商行 为）。正如有学者指出那样：现代市场经济条件下，对商人的界定和 法律确认是建立商事秩序的主体性基础，也是商人参与商事活动、国 家管理和调控商事竞争的法律依据，可以说商人概念的混乱必然影响 商事立法的质量，影响到一个社会的市场经济秩序的建立和健康发展 [1]。
无疑，在法律上区分商人与非商人的意义显然：首先，商人的法
律条件并非总是等同于非商人的条件，某些人可以成为民事主体，但 是不得成为商人。因商人的条件是特殊的，故由法律特别加以规定； 其次，某些特殊的法律规则仅仅对商人适用，对非商人不得适用，如 商事活动的推定规则、商人连带责任的强化规则、商人财产的独立性 规则、公司法人人格否认等规则；商人适用特殊的程序，而非商人不 适用这些程序，如商人破产程序、重整程序等；最后，法律对商人强 加了某些特殊的义务，而非商人则不承担这些义务，如商事登记义务、 编制及保存商事账簿义务等［2］。
关于商人概念，尤其是大陆法系民商分立国家和地区普遍使用并 在法律上予以明确定义，其他国家和地区则较少使用或者仅在传统意 义上指称经商的个人时才使用“商人”一词，我国亦是如此（在现代 日常生活中****惯称商人为“商家”甚至"业主”）。
事实上，我国有不少学者反对使用“商人”概念。究其原由，一 方面，反对者的一个主要理由即认为商人已失去其历史上的特殊地 位。就历史而言，为适应商品经济发展的需要，中世纪的欧洲赋予商 人以特姝社会地位显然是有其必要性的，若没有当时独立的商人、商 业行会、商人法，商品经济以至市场经济的发展是难以想象的。然而, 现代商人固然已失去其历史上特殊的社会地位，在现代社会再将社会 分成不同的职业阶层确无必要，但是把民事主体从事商行为时的身份 命名为“商人刀则并无什么不妥。商人有无特殊的社会地位，全在于 法律规定，而不在于其名称［3］;另一方面，反对者即认为现代的企 业也就是过去的商人。当然，就此而言，企业为商人当属无疑，且现
代商人确以企业为核心（现代企业中最为典型、最具市场影响力、最 富有资本意义及规模效益等时代特征的企业形态则无疑为公司），但 商人却未必全为企业。其理由是商人有企业商人（组织商人）与非企 业商人（非组织商人）之分，而企业其实并未包括商人全部，仅包括 全部商法人和部分商合伙以及少部分的商自然人而已；此外，也有学 者籍以立法体例的传统差异，认为在民商分立的立法体例下界定商事 主体（即商人）与商行为是必要的，但在民商合一的立法体例下界定 商事主体与商行为的概念仅具理论认识上的意义，对法律实务并无多 大的价值。因为在民商分立的立法体例下，有许多规则适用于商事主 体与商行为而不适用于普通的民事主体与民事法律行为，但在民商合 —的立法体例下则不存在此一问题［4］。其实，在民商合一立法体例 下，商人同样具有极为重要的理论、立法及实务价值，尤其在现实中 国的商事理论及立法上更是如此。
就我国现阶段而言，使用“商人刀概念的现实意义可谓十分重大。 对于历史上曾长期固守“轻商”、"厌商”、“抑商”等落后观念， 商人观念较为淡漠，甚至商人在某种意义上已成为一个贬义词的中国 社会而言，这种社会生活中鄙视商人的不良传统和心态曾严重抑制了 我国商品经济的发展。鉴于此，在当代市场经济环境下，为适应时代 发展潮流，我们当应旗帜鲜明地高举现代商人旗帜，倡导现代商人意 识，彰显现代商人理念，弘扬现代商人精神i①——当然，这与现实 中对商人“顶礼膜拜”等无端滥化却是判然有别的。
二、商人概念的给出
可以说，商人概念是商法学中一个最为基本但又常常令人一筹莫 展的概念。对于商人概念，我国学者理论上更多使用的是商（事）主 体一词，他们从不同角度进行各自概括。其中，代表性定义主要有： 1 •“商事法律关系主体说”，即指依法参与商事法律关系，能够以自 己名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人或组织⑸。 该定义侧重从主观主义角度揭示商人的本质特征；2•"商行为主体 说”，即指依商事法规定参加商事活动、享受权利并承担义务的人⑹。 或者，指以自己名义实施商行为并能够