浅谈意思自治的理论基础.doc

浅谈意思自治的理论基础.doc浅谈意思自治的理论基础
意思自治作为民法的基本原则,对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础有着不完整的认识,本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下,应避免法实证主义法律效力来自权力的认识,发展但也要抑制过度发展意思自治,从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中,产生于西方的社会观念基础上,它起始于罗马法中的诺称契约,法国契约自由思想体现了它的成长,而它最终的成熟则是在德国法,德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现,被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点,私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质,于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如,民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治?根据西方的“意思自治”学说的观点,“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择,当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用,到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是:“意思自治,即当事人以自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事务。意思自治从积极层面来说,是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而,董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了,他认为:“在我国民法理论中,对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似,表述为:“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系,其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出:我们把人的行为自由(如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等)称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据,首先是民法通则第四条:“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预
”。再次,在各民事基本法中,法律通过对意思自治原则不同角度进行规定,从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为:意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示,形成私法上的权利义务关系,当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则,意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己,在不违背私法原则的前提下,当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三:一是实施行为必须是自己自愿的行为;二是实施的行为必须由自己负责;三是他优先于法律。
其次,意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马,作为商品经济发达的城市,在古代奴隶社会,也只有数量有限的市民享有私权这一特权;进入中世纪后,迫于来自世俗和教会势力的重重压制,完全的私法主体仅限于封建君主,中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点;人