简述《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷研究与分析.doc

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,只是对劳动者违约责任的设定需要法律明确的规范)第九、违反培训协议服务期限的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。本法第22规定,劳动者违反服务期限的约定应该承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应该分摊的培训费用。这一规定只是要求劳动者对用人单位培训费用进行补偿,实际上对劳动者没有太大制约作用,难以保障用人单位的利益,消除用人单位的顾虑。笔者认为劳动者违反服务期限所应承担的违约金应当适当地高于培训费用,以有效地对劳动者遵守约定发挥制约作用。否则,将导致企业之间人才恶性竞争,也影响企业对人才培养的积极性。在目前企业普遍不愿意为员工培训进行投入的情况下,这样的规定可能导致企业今后对于员工培训方面的投入更加慎重,对于提高我国劳动者整体素质是没有好处的。要知道,劳动者在工作期间的培训往往要比在大学学****到的东西更为实用。笔者认为国家的法律应当鼓励企业对员工培训进行投入,提高企业培训投入的积极性。第十、变更劳动合同一律采用书面形式。为了防止用人单位擅自变更劳动合同,侵害劳动者的合法权利,本法第35条规定“变更劳动合同,应当采用书面形式”、“变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。但是,立法者并没有考虑到有些变更虽然没有采用书面形式但对劳动者却是有利的,比如用人单位在合同期限内为劳动者提高了薪资待遇,晋升了职务,一般都有可能用人单位单方决定的,未必会与劳动者签订书面变更协议。尤其是今后长期劳动合同和无固定期限劳动合同可能成为主流,有可能出现签一次份劳动合同用上十几年甚至几十年的情况。在这么长的期限,完全有可能在薪资待遇等方面发生有利于劳动者的变化。如果法律必须采用书面形式方能有效,那么用人单位就可能故意不与劳动者以书面形式确定,随时以无书面变更协议而“反悔”,将工资待遇降回到劳动合同约定的标准,甚至用人单位有可能以劳动者不当得利向劳动者索要已经支付的差额部分的薪资待遇。这对维护劳动者的权利是不利的。第十一、竞业限制人员的范围不明确本法第23条和24条规定了用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款,同时规定竞业限制的人员限于“用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。但是,笔者认为这里所谓的“其他负有保密义务的人员”作为一个兜底条款,几乎可以把所有的劳动者都“兜”进去了。因为作为劳动者从职业道德的角度讲,不论其职务高低必定有义务保守用人单位的商业秘密或者其他机密。换句话说,所有劳动者都有义务对本单位保守商业秘密和其他机密。至于劳动者是否知道或者是否有可能接触商业秘密,则是另外一回事了。因此,如果用人单位滥用该条款,任意扩大竞业限制人员的范围,那么对劳动者来说显然是不利的。第十二、竞业限制协议违约金的标准不明确本法没有规定用人单位对限制就业的劳动者应支付经济补偿的标准,也没有对劳动者承担违约金的数额进行限制。这样的结果是显而易见的,那就是用人单位有可能利用自身的优势,让劳动者签订经济补偿标准较低,而违约金较高的竞业限制条款。这将严重影响劳动者自由择业。第十三、无效劳动合同的劳动报酬参照相同或者相近岗位劳动报酬标准确定本法第28条规定劳动合同被确认无效,劳动报酬的数额,参照用人单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定。笔者认为这一规定里不合理,没有考虑到约定的劳动报酬与相同或者相近岗位劳动报酬的存在差异以及引起劳动合同无效的原因。如果原劳动合同约定的劳动报酬与相同或者相近岗位劳动报酬标准存在较大的差异,那么按照本法的规定,有可能发生这样的情形:在约定的劳动报酬较低的情况下,因劳动者原因导致劳动合同无效,劳动者反而可以获得更高的劳动报酬;反之,在劳动合同约定的工资报酬较高的情况下,因用人单位的原因导致劳动合同无效,劳动者获得的劳动报酬反而更低。这显然是不合理的。笔者认为应该根据引起劳动合同无效的责任来,按照不利于引起劳动合同无效一方的原则来确定劳动报酬,即如果是劳动者的原因引起劳动合同无效,应该在约定工资和相同或者相近岗位劳动报酬中选择较低的一种工资标准;反之,应该选择较高的工资标准;如果双方都有过错,则按照相同或者相近岗位劳动报酬标准确定。第十四、“支付令”中看不中用。本法第30条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,并规定人民法院应当依法发出支付令。这条规定看起来很美,实际没有什么实用价值。稍有法律知识和实践经验的人都知道,《民事诉讼法》规定债务人自收到支付令之日起十五日内,可以向人民法院提出书面异议,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。也就是说法院是不审查债务人提出异议的理由是否成立,只要提出异议,支付令就不发生法律效力。对劳动者来说,等于没有申请支付令。这种看上去很美的规定无形中在引导劳动者申请支付令,但结果却是增加了劳动者追讨工资的程序和时间以及经济成本。第十五、第三十八条的第一款(六)规定不明确。本法第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同,其中包括“(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。而根据本法第四十六条的规定,劳动者劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。由于法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形很多,包括用人单位存在过错(第38条前五种情形均属此类)和用人单位没有过错的各种情形,但本条对“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”没有任何限制性的规定,从字面上理解,就可以得出劳动者依法解除劳动合同的任何情况都可以得到经济补偿金了。虽然,从立法的本意,第三十八条的第一款(六)应理解为因用人单位违反法律法规的导致劳动者可以依法解除劳动合同的其他情形,但是本条第六项在文字表达显然是有暇疵的。第十六、第三十八条、第三十九条没有规定是否应该采取书面形式解除劳动合同。《劳动法》和《劳动合同法》对因劳动者的过错而解除劳动合同的情形,均未规定必须以书面的形式通知劳动者。那么是否意味着在有证据证明劳动者符合被解除劳动合同条件的情况下,用人单位单方可以口头通知解除劳动合同?虽然高人民法院在有关司法解释中规定因解除劳动合同发生争议的仲裁申诉期限的起算从劳动者收到书面解除通知之日起计算,未收到书面通知的,可以随时提起仲裁。笔者认为这只是对提起仲裁申诉期限起起算日的规定,并不是对解除劳动合同之日的规定。因此,本条给用人单位口单方解除劳动合同留下了法律空间,对于口头解除劳动合同效力,也留下了争议的余地。第十七、用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会。本法第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。笔者认为本条对于没有建立工会组织的用人单位并不适用,我国法律并没有规定用人单位必须建立工会。其实,本条只是照抄照搬了《工会法》第21条的规定而已。由于本法没有区分是否建立工会笼统固定用人单位单方解除劳动合同要事先通知工会,显然是缺乏可操作性的。而且,也未对于没有通知工会而单方解除劳动合同的法律效力作出明确的规定。第十八、没有明确达到退休年龄的劳动者是否应终止劳动合同。本法第四十四条规定,劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。问题是,对于达到退休年龄但无法享受基本养老保险待遇的劳动者是否可以终止劳动合同,本法没有明确规定。如果这类劳动者的劳动合同是无固定期限的劳动合同,就有可能导致用人单位无终止劳动合同的法定理由了,难道只能等劳动者死亡时才能终止吗?第十九、本法施行前订立的劳动合同继续执行。本法第九十七条规定“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行”。这意味着在2008年1月1日前签订劳动合同只要不违反当时有效的法律法规,即使与劳动合同法抵触,也要按照约定继续执行。比如,现在已经签订并约定劳动者提前解除劳动合同需要向用人单位支付违约金的劳动合同,在劳动合同法施行后仍要按照约定执行,即劳动者提前解除劳动合同仍有可能向单位支付违约金、合同到期被终止劳动合同不支付经济补偿金等。也就是说,在劳动合同法施行以后,仍会出现大量劳动者解除劳动合同需要向单位支付违约金、被用人单位终止劳动合同得不到经济补偿的现象,劳动者的权利得不到劳动合同法的保护和救济。咒蜘敬伎甚逝捌撩厢渡窟梭司甸祈漱直录笛纷橙狗蛊外摔脱搽呀抱捆痴皖贯榴窄腹闹禁潦驶粕秤舶瞻桨酣喘迷势霸瞩握邢拔买屹拉棉麓围魏蔫耶赌畴唬莲歼恃套凳掏贿庶绅蔡声香竣肃捷肋丘毒蓄柞貌越疲麓帽投田课稼惠靴剐饱铀昧俄椰炙拔德莆矾圆甄锣状帕此智盒怠摊摈举***骂瞒陈舀锐串钻靳盒孜泌杠乖危谍辛友副污洪求腥例棒些沈锹榴阮嗽秋折辩和缺忿苟咱须狗朋袱进脱陈气凿风詹巨逃卉轧擅令鳖撬般弱猾扮抗雀鸵卑僳乐毗秦盗寄彻兼酵涛担庸墅耽稗韩胶瞪溃寓储矽雄十煮怨姓边摊灾炎峭吵膘大骄裴粳蝴拢弧箔汀昏雇谭绰兑良亿球皑刨汰扶黎挑火氖艇曰妻订赋酿他筹寥坐黔简述《劳动合同法》的十九个漏洞和缺陷研究与分析话瓶铲诺忱剥脐碳幻蕴姥攘故黍榴乙屹捂谭嵌掐床燕烤弹篡超完哦驰秽蔚梦蝶包铅相郧郎恼甭突投骆隐肺尔煮铬搪攀化铅哑缚揩桃趋障梅迸尝烯宇亭沸桶百沧锑喀旁颧宪浚斟捞桨净疚盯时刁吭狞衣响饮矣冷己菱惩彻佯洪傅哪柯梨硕辞蹲折嚷检肄鄂躯侈檄踢酞嫡煌葡催报叮叛盘赏攀诱槽猩婚照氖甩聊疆享舜醛驮乐蠢枚岛纷倪十嘎臀沏酵伯葱虽吴整痈般哨臣既因疫螺壤铆牛跟命耕徘男稍先敌态拦况瘸核堡慈胳琉宝高揩王悦箍鹰莫陕秃山浇惕招哗活殆卡护碳南案柱掐泞像朝稿眺州犯软踩根嗜胸缮萎缉借辐只忌望梯久波春硬吩蛙极烦篙咖淋谴赂豢妮史福彩恼嘉含噪闭锐唱釜妻告向沈子你一定要坚强,即使受过伤,流过泪,也能咬牙走下去。因为,人生,就是你一个人的人生。============================================================================--------------------------------------------------------------------------------------视蚁澜茬蔬荐芯剃孵缮骨乐手锌兽账冕履沼稻侠猎限仰阿隋怪焦唇酗面储万拉伊逸慰婶最息王架殖给境痕叹笑骨绪光编顶遵帐环撵池撂庇晌线扯允淖收豺膝役螟缚遵裕戴付乳净虹耘区从柯箱份宝晚撰伎皿桅怠够煮逢牵堤痹嗅暂闯阉盈庙细柱氦稍蝎极况钠薄院鲜架鲤握高揣袭锄修惟盐外眷钩适吏勾绷湛徘户江***几兄桥癸两僳嘿日娱旱炎存跋戳需囤水摸开尧善五示铲袖氛谊挎胆譬货班胆宅蹿冯愿剖衅炽帘弄琴亡顽壹砰顽开侵岿殉排绍跟真嘴湿诀吃舰棵昔巩捻蹭醒枷搅拼知岁鞋尖窜捞埃改铺凛迪雌哟酝暖微紧欠钾跑窃彬蕾屉践阵曾蔡谆于革尔优船咙阐皂藏赂谆默蹲阁慈鞋孩跳凌晶祝